Strike off-förfarande enligt lagstiftningen på Caymanöarna är inte jämförbar med en svensk likvidation

tor 25 nov 2021

Frågan om vissa utländska företeelser är tillräckligt jämförbara med svenska företeelser har den senaste tiden varit föremål för domstolarnas prövning.

Det senaste avgörandet från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) avser frågan om ett utländskt avvecklingsförfarande på Caymanöarna, benämnt strike off, kan anses motsvara en svensk likvidation i enlighet med 44 kap. 7 § inkomstskattelagen (Högsta förvaltningsdomstolens avgörande den 22 november 2021 i mål nr. 3849-20). Vidare tar HFD ställning till frågan om andelarna är avyttrade i den mening som avses i 44 kap. 3 § inkomstskattelagen.

HFD:s avgörande

Kammarrätten i Stockholm meddelade den 15 maj 2020 en dom i vilken förfarandet strike off, som används vid avveckling av bolag på Caymanöarna, bedömdes vara jämförbart med en svensk frivillig likvidation (Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr. 6064-18). HFD meddelade prövningstillstånd och har nu avgjort ärendet.

HFD gör en annan bedömning än kammarrätten och kommer fram till att strike off -förfarandet inte är jämförbart med en svensk frivillig likvidation. HFD konstaterar visserligen att strike off- förfarandet och det frivilliga likvidationsförfarandet enligt aktiebolagslagen tjänar samma syfte, dvs. att åstadkomma en upplösning av bolaget. Det finns dock väsentliga skillnader som enligt HFD:s mening  medför att förfarandet inte är jämförbart med ett svenskt likvidationsförfarande. Dessa skillnader är enligt HFD att;

• Det utses inte någon likvidator som inskränker bolagsorganens möjlighet att företa rättshandlingar för bolagets räkning och;

• Vid ett strike off-förfarande finns möjlighet att återregistrera bolaget vilket innebär att verksamheten kan återupptas. Någon motsvarande reglering finns inte i svensk rätt.

HFD konstaterar att dessa två skillnader är så pass betydande att förfarandet strike off enligt lagstiftningen på Caymanöarna inte kan anses motsvara ett likvidationsförfarande enligt 44 kap. 7 § IL. Vidare fastslår HFD att strike off-förfarandet inte kan bedömas som en avyttring enligt 44 kap. 3 § IL. Konsekvensen av HFD:s avgörande är att den utskiftning som betalades ut i samband med avvecklingen, strike off-förfarandet, skattemässigt behandlas som en utdelning.

Frågan om utländska avvecklingsförfaranden i form av strike off kan anses jämförbara med en svensk likvidation har varit föremål för prövning tidigare. Ett exempel är ett avgörande från Kammarrätten i Stockholm som meddelades den 15 maj 2020 i mål nr 478-483-19 som berörde lagstiftningen på Belize och Brittiska Jungfruöarna (BVI). Enligt lagstiftningen på Belize och BVI finns möjlighet till återregistrering i 3 respektive 10 år efter det att ett bolag avregistrerats. Kammarrätten anförde i det målet att det enligt det svenska regelverket finns en möjlighet att en likvidation kan upphöra och att verksamheten därmed kan återupptas. Kammarrätten menade därför att möjligheten till återregistrering inte uteslöt att strike off-förfarandet motsvarar en svensk likvidation. Kammarrätten kom slutligen fram till att förfarandena enligt lagstiftningen på Belize och BVI motsvarar svenska likvidationer. I avgörandet tog kammarrätten också ställning till frågan om när andelarna ska anses avyttrade. Enligt Kammarrätten var detta vid tidpunkten för avregistrering.

I ett annat fall undanröjde HFD ett av Skatterättsnämndens förhandsbesked avseende ett strike off- förfarande på Bahamas (Skatterättsnämndens förhandsbesked, 2018-12-19, dnr 113-114-17/D och HFD 2019 not. 39). Skatterättsnämnden kom i förhandsbeskedet fram till att strike off-förfarandet enligt lagstiftningen på Bahamas inte motsvarar en svensk likvidation. HFD undanröjde dock beskedet eftersom förutsättningarna för att meddela förhandsbesked inte var uppfyllda. Skatteverket publicerade kort därefter ett ställningstagande i frågan (dnr 202 492468-19/111).

Det är därmed välkomnande att HFD nu klargör frågan om strike off i väsentliga hänseenden. HFD kommer i avgörandet fram till att strike off-förfarandet visserligen motsvarar det frivilliga likvidationsförfarandet enligt aktiebolagslagen i den meningen att det tjänar samma övergripande syfte, nämligen att upplösa bolaget. Detta är dock inte tillräckligt för att förfarandet ska motsvara en svensk likvidation enligt HFD.

Skattemässiga konsekvenser av avgörandet är att någon kapitalvinst eller kapitalförlust inte ska beräknas vid beslutet om strike off eftersom någon avyttring inte skett. HFD:s avgörande är i linje med Skatteverkets tidigare redovisade inställning i ställningstagande från december 2019 (dnr 202 453085-19/111). I ställningstagandet anför Skatteverket sin inställning att möjligheten till återregistrering medför att någon likvidation eller avyttring inte skett.

Att notera är dock att HFD även la vikt vid det faktum att det inte fanns någon likvidatorsfunktion enligt strike off- förfarandet. HFD:s avgörande tar vidare specifikt sikte på avvecklingsförfarandet ”strike off” enligt lagstiftningen på Caymanöarna. Det bör dock hållas i åtanke att det finns flertalet olika avvecklingsförfaranden i utländsk lagstiftning som skiljer sig beroende på i vilket land bolaget är beläget. Bedömningen måste därmed göras i varje enskilt fall. Det aktuella avgörandet pekar dock på två väsentliga omständigheter som är av betydelse för att ett utländskt förfarande ska jämföras med en svensk likvidation vilket är vägledande när en bedömning ska göras av om ett utländskt avvecklingsförfarande motsvarar en svensk likvidation.

Avgörandet ger dock inte svar på den principiellt viktiga frågan om när andelarna kan anses avyttrade. Rimligtvis borde detta vara vid en tidpunkt då det inte längre finns möjlighet att återregistrera bolaget men i denna del finns inget klart besked.

Om du ska avveckla ditt utländska bolag bör skattejurister konsulteras för att säkerställa att rätt förfarande används.